因此无论是监督的发动还是对监督的规避都有相当多的方式，而监督的结果往往取决于双方权力的较量——在一元化的权力体系下，这种状况被最高权力的君主所利用，成为君主操纵的术与势，而离法治则非常遥远了。

首先，维护法律的权威和弥合法律与社会现实之间的鸿沟，是司法实践的当然使命和永恒主题。建设法治社会有助于将法的价值追求浸润于民众内心，使民众认同法的精神，理解法的原则，形成法治意识。

公共理性为政治活动主体和公共领域提供一个基本合理的价值尺度和行为标准，是现代社会的良性运行不可或缺的精神要素。（一）法治的融贯性 法治社会之法，即法治社会的规则系统，既包括国家颁布的各类法律法规等正式规则，也包括社会自治组织、团体等制定的自治性规范，还包括各类群体中的地域习惯、商业习惯等发挥调整社会关系作用的无形性规范。包括法官、检察官和律师在内的法律职业群体的职业化活动（法庭内外）都是法治教育的重要平台。五、法治中国与法治社会建设 如果以法治为中心梳理新中国发展的历史脉络，前30年国家以阶级斗争为纲，在很大程度上否定。（三）转型维度——法治是转型中国弥合社会系统的核心共识 社会转型，是社会发展理念和价值变迁、社会发展主导力量和决定因素转移、社会结构的质变、社会运作方式和机制根本转变和社会特征显著变化的历史进程。

在国家整体法治进程中，社会管理及其创新必须遵循法治道路成为学术界和实务部门的基本共识。转型维度并非与前两者机械并列，而是贯穿了前两者，是当下中国一切问题讨论不可摆脱的背景。第二，存在法律漏洞时，也必须先行通过类推适用、目的性限缩或目的性扩张等方法，不能解决问题时才适用一般条款。

[9]［英］弗里德里希?冯?哈耶克：《经济、科学与政治》，冯克利译，南京：江苏人民出版社2003年版，第367页。此外，在基本法上，一般条款的非具体的技术特征非常明显，如《香港基本法》第1条、第2条和第5条，其中一国两制、高度自治等本身也是一种客观价值，其维护国家的统一和领土的完整，保持了香港和澳门的繁荣和稳定，为香港和澳门特别行政区的发展提供了新空间。在全国人大常委会对香港的四次释法和澳门的一次释法中，也遵循了程序性协商的做法。  周叶中，武汉大学法学院教授。

郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。③ (三)保证基本法与政策的联结性 马丁·洛克林认为不能把公法看成一种与政制完全不同的东西，而是应将其视为一种作为政制机器一部分的工具。

例如，有关香港立法会的行政调查权，在香港机场启用事件和非典时期成立调查委员会调查，据此对相关官员问责，有人认为其存在的依据是第73条第8项：接受香港居民申诉并处理。[3]［德］恩吉施：《法律思维导论》，北京：法律出版社2004年版，第149页。香港和澳门地区的法治发展相对比较高，法律是其他任何措施都难以替代的，然而基本法是在缺少任何经验借鉴的基础上创制的，以一般条款作为辅助手段，可以赋予中央和特别行政区在其具有基础性内涵上发挥能动性和创造性，对法律没有明确规定的特殊情形进行价值、政策和结果等各方面的考量，克服形式法治的缺陷。最后，尼尔·K.考萨默曾说过：法律的本质不在于空洞的原理或抽象的价值。

(二)一般条款适用的程序性商谈 即使是法律问题也需要国家机关的权威和公信对其进行了断，规范主义对此并不反对，但认为需要强有力的论证，遵循理由优先于结论的原则，这是因为给出理由是法治的程序性主张的主要部分，法治要求国家无论做什么都是以一种可预期的、持续一致的方式作出，并通过理由加以证成。③参见骆伟建：《一国两制与澳门特别行政区基本法的实施》，广州：广东人民出版社2009年版，第29－35页。一般条款具有补充性，在一定程度上是补充规则，存在规则冲突、规则悖反和规则模糊等需要法律解释时，或者存在明显的漏洞，或通过具体条款已经不能解决问题，且存在具体事例事实的情况下才能够适用。来源：《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2014年第1期。

这与港澳特别行政区浓厚的法治传统不相符合，往往达不成共识，还可能被认为中央政府干预港澳特别行政区内部事务。类型化乃是弥补抽象概念的不足，找出对象的共通因素，可透过案例比较，使之同类相聚，组成类型，将具有同一特征的事务归纳为同一类别，并进而建立体系的过程，类型无法被定义，只能被描述。

也有的一般条款只是对某个领域的统摄性条款，并不是法律原则，如第12条规定：香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。[6]李太莲：《〈香港特区基本法〉解释法制对接》，北京：清华大学出版社2011年版，第93页。

[3]其三，一般条款也不同于空白条款，一般条款的规范要件是完整的，不需要利用其他规定的直接补充，而空白条款则是部分规范要件需要通过其他规定来补充，如第45条第3款规定：行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定。这是因为一般条款在基本法中大多属于原则性规范，只是一种初显性理由，区别于作为一种确定性理由的具体条款，因此在个案中的适用需要互观和权衡。此外，一般条款的程序性商谈需要以下几个方面的考量：其一，遵循主体间性的论证规则，理性的商谈产生于一个自由的论证共同体，各种观点都可以提出，通过主体间在一定的程序下产生合意，这种合意并不是唯一的和终极有效的，只是具有可接受性。四是符合既定的方针和政策。因此，一般条款并不纯粹是技术中立的，而是法律与价值间衔接的管道之一，在实施过程中必须考量实质的政治价值和具体的社会语境。[13]王旭：《国家权威、自治与公共理性》，《求索》2010年第5期。

  【参考文献】 [1]张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。同样，在《全国人民代表大会常务委员会关于澳门特别行政区2013年立法会产生办法和2014年行政长官产生办法有关问题的决定》中规定的适当修改，澳门特别行政区就应该在《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)第1条、第2条和第5条等一般条款的框架下确定适当修改的原则、方向和前提等。

[15]其五，基于法益保护的均衡，一般条款本身具有重点保护的法益，对其进行程序性商谈时必须重视以重点保护的法益为基准，如果同时保护几个法益时，必须根据不同情况进行均衡。五是必须经过严谨的说理和论证，结论具有可接受性。

[7]然而，价值在一般情况下不能直接规定在法律文本中，必须通过法律所设置的渠道进入，具体条款的技术性相对较强，代表着法律的形式理性，而一般条款是立法目的和理念的再具体化，是具有开放性的指导性规定，表达立法者的价值倾向，规范内涵需要在具体个案中依据价值判断予以具体化。这些过程中的互动决定了法律的供给与需求。

[17]香港和澳门回归至今，中央与香港和澳门的关系发展经过诸多重大事件，虽然基本上都可以通过基本法的具体条款以及相关法律进行处理，但在实践中有很多案例游走在具体条款和一般条款的边沿，应从这些案例中总结出基本的处理规则，将其上升到一定的高度，指导以后的实践。叶正国，武汉大学法学院博士研究生  注释: ①有些文章将一般条款和法律原则相提并论，如谢怀栻：《外国民商法精要》，北京：法律出版社2002年版，第96页。除此之外，《香港基本法》第2条规定的高度自治权并不包括单方面改变宪制框架的权力，其涉及中央和特别行政区的关系和国家主权的行使，全国人大常委理所当然享有该权力。

这是因为一般条款在基本法中大多属于原则性规范，只是一种初显性理由，区别于作为一种确定性理由的具体条款，因此在个案中的适用需要互观和权衡。最后，尼尔·K.考萨默曾说过：法律的本质不在于空洞的原理或抽象的价值。

详言之，基本法是一种成文法，虽然具有明确性、一致性和预期性等法安定性功能，但任何立法具有一定的局限性，无论立法者如何有远见卓识，成文法的稳定性要求和现实社会生活复杂性的张力永远存在，成文法为获得稳定性必须保持一定的开放性，正如卡尔·拉伦茨所说：没有一种体系可以演绎式地支配全部问题。[4]因此，基本法应当保持适度的抽象性，这可以在立法技术上进行完善，一般条款正是弥补这一缺陷的立法技术，和具体条款构成了概括加具体的立法形式，通过示例方法在法的明确性和稳定性之间均衡，以维护法的安定性。

香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。第三，当法律解释和法律漏洞填补都不能解决问题或者有失基本法的目的和精神，并会产生严重的后果时，可以径自适用一般条款，但需要满足以下几个构成要件：一是具体法律问题的存在，即需要法律处理个案的存在。

[13]其三，基本法作为宪制性法律是基于一定的政策目的而设，是一种行为法和政策法，适用方式的适当性必须依赖于它的合目的性，在手段没有通过目的本身被明确预先确定时，目的论的规律继续支配着手段的选择。其四，一般条款是必须在宪法和基本法框架内和体系内适用，以我国宪法体制为制度背景和依据，一般条款的适用有时就是宪法在特别行政区的实施。基于这种考虑，本文欲以一般条款为对象，对其在基本法体系中的地位、功能和适用进行初步的阐述，以拓宽基本法研究和适用的视野，纾解基本法的制度供给与港澳特别行政区的制度需求之间的张力，提升通过基本法对港澳特别行政区问题的处理能力。这些过程中的互动决定了法律的供给与需求。

一般条款具有保持基本法安定性的自在功能、接续基本法与价值的内在功能、对接基本法和政策的外在功能，但其适用应遵循特定的方式和界限，同时为确保其可预见性需要进行程序性商谈和类型化归纳。[8]因此，公法一般是为了具体的目的，以意志的行为特意创设的，大多是构成性规范，区别于私法上的调整性规范，因此对于公法来说将政策适度延伸至法体系内部，是公法自身的属性决定的，但也不能将二者混合在一起，仍然保持一定的区隔，以保持法律的逻辑自洽性。

例如，《香港基本法》第5条中的社会主义制度与资本主义制度的内涵仁者见仁智者见智，只有以法律规则的方式表达出来才真正具有制度规范的功能，这就需要强调公民各方主体的参与、论辩和协商，最终取得共识。[18]［美］尼尔?K.考萨默：《法律的限度——法治、权利的供给与需求》，北京：商务印书馆2007年版。

[17]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社2007年版，第130页。以香港为例：由于《香港基本法》规定的模糊性和滞后性，随着国内外形势的发展，《香港基本法》在实施过程中遇到诸多问题，如在居港权案和国旗案等案件中有很多问题的处理并没有明确的法律依据。

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文章来源：天狐定制

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